Vergaberegeln für 5G-Frequenzen: Weitere Feststellungen erforderlich

Es bedarf weiterer tatsächlicher Feststellungen, um zu klären, ob die Bundesnetzagentur über die Vergabe- und Auktionsregeln für die – 2019 durchgeführte – Versteigerung der für den Ausbau von 5G-Infrastrukturen besonders geeigneten Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz frei von Verfahrens- und Abwägungsfehlern entschieden hat. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) entschieden und die Sache deshalb an das Verwaltungsgericht (VG) Köln zurückverwiesen.

Am 14.05.2018 hatte die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur angeordnet, dass der Zuteilung von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang ein Vergabeverfahren voranzugehen habe, und ferner bestimmt, dieses als Versteigerungsverfahren durchzuführen. Die hiergegen gerichtete Klage einer Mobilfunknetzbetreiberin war sowohl vor dem Verwaltungsgericht als auch dem BVerwG erfolglos geblieben (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.06.2020, BVerwG 6 C 3.19).

Mit Beschluss vom 26.11.2018 erließ die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur die Entscheidung über die Vergabe- und Auktionsregeln für die genannten Frequenzen. Teil der Vergaberegeln sind die Frequenznutzungsbestimmungen, die unter anderem konkrete Versorgungsverpflichtungen für Haushalte und Verkehrswege enthalten. Zudem werden die erfolgreichen Teilnehmer an der Versteigerung (die späteren Zuteilungsinhaber) unter anderem verpflichtet, mit geeigneten Diensteanbietern ohne eigene Netzinfrastruktur über die Mitnutzung von Funkkapazitäten, mit geeigneten Interessenten über die lokale oder regionale Überlassung von Frequenzspektrum sowie auf Nachfrage anderer bundesweiter Zuteilungsinhaber über die Mitnutzung bestehender bundesweiter Netze (so genanntes Roaming) und über Infrastruktur-Sharing diskriminierungsfrei zu verhandeln. Das VG Köln hat die dagegen gerichteten Anfechtungsklagen einer Mobilfunknetzbetreiberin sowie die Verpflichtungsklage einer Diensteanbieterin, die die Ausgestaltung der Diensteanbieterregelung für unzureichend hält, abgewiesen.

Auf die Revision der Diensteanbieterin hat das BVerwG das erstinstanzliche Urteil teilweise aufgehoben und die Sache insoweit an das VG zurückverwiesen. Die Revision der Mobilfunknetzbetreiberin ist verworfen worden, weil sie auf eine unzulässige Teilaufhebung der unteilbaren Präsidentenkammerentscheidung gerichtet war.

Das die Verpflichtungsklage der Diensteanbieterin abweisende Urteil des VG verletze Bundesrecht, soweit es die Klage bereits als unzulässig abgewiesen habe, so das BVerwG. Die Klägerin könne sich auf die Ermächtigungsgrundlage für Vergabebedingungen in § 61 Absatz 3 Satz 2 TKG als drittschützende Norm berufen und sei deshalb klagebefugt.

Das BVerwG konnte das verwaltungsgerichtliche Urteil eigenen Angaben zufolge jedenfalls deshalb nicht als im Ergebnis richtig aufrechterhalten, weil noch geklärt werden müsse, ob es im Verwaltungsverfahren zu einem Verstoß gegen die durch Artikel 3 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) unionsrechtlich garantierte Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörde gekommen ist und ob die Abwägung der Präsidentenkammer auf sachfremden Erwägungen beruht. Denn es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) in erheblichem Umfang versucht hat, insbesondere auf die Festlegung der Versorgungspflichten Einfluss zu nehmen.

Zudem könnte die Entscheidung der Präsidentenkammer maßgeblich durch eine außerhalb des Verfahrens getroffene Absprache zwischen dem BMVI und den drei bestehenden Mobilfunknetzbetreibern motiviert gewesen sein, in deren Rahmen sich die Netzbetreiber möglicherweise unter der Bedingung "investitionsfördernder Rahmenbedingungen" – wie unter anderem des Verzichts auf eine strengere Diensteanbieterverpflichtung – zur Schließung von Versorgungslücken durch den weiteren Ausbau des 4G-Netzes bereit erklärt haben. Insoweit bedarf es laut BVerwG einer Aufklärung des Sachverhalts durch das Tatsachengericht.

In dem weiteren Verfahren werde das VG indes zugrunde legen können, dass die im Rahmen der Frequenznutzungsbestimmungen festgelegte Verhandlungspflicht auf einer hinreichenden Rechtsgrundlage beruht. Sie sei auch inhaltlich hinreichend bestimmt und geeignet, die hier maßgeblichen Regulierungsziele zu fördern.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20.10.2021, BVerwG 6 C 13.20 sowie Urteil vom 20.10.2021, BVerwG 6 C 8.20