Vortragsfähiger Gewerbeverlust einer GmbH: Geht anteilig auf atypisch stille Gesellschaft über

Der für eine GmbH festgestellte vortragsfähige Gewerbeverlust auf eine atypisch stille Gesellschaft übergeht, soweit die GmbH an ihr beteiligt ist. Dies hat das Finanzgericht (FG) Münster entschieden.

Die Klägerin ist eine GmbH, die ein Bauunternehmen betreibt und als "Inhaberin des Handelsgewerbes mit zwei still beteiligten Gesellschaftern" klagt. Durch die stille Beteiligung der beiden Gesellschafter am Handelsgewerbe der GmbH ist zum 01.01.2010 eine atypisch stille Gesellschaft entstanden. Für die GmbH war auf den 31.12.2009 ein vortragsfähiger Gewerbeverlust nach § 10a Gewerbesteuergesetz (GewStG) von knapp 500.000 Euro festgestellt worden.

Das Finanzamt lehnte es ab, diesen Gewerbeverlust auf die atypisch stille Gesellschaft zu übertragen. Lediglich auf Ebene der GmbH könne der Verlust vorgetragen werden. Demgegenüber machte die Klägerin geltend, dass die Verluste insoweit auf die atypisch stille Gesellschaft zu übertragen seien, als die GmbH als Inhaberin des Handelsgeschäfts an dieser beteiligt sei.

Das FG Münster hat der Klage stattgegeben. Der zum 31.12.2009 für die GmbH festgestellte Verlust sei anteilig mit dem auf sie entfallenden Gewerbeertrag der atypisch stillen Gesellschaft zu verrechnen.

Die zunächst erforderliche Unternehmeridentität liege in Bezug auf die GmbH vor. Die Einbringung des Betriebs einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft (beziehungsweise atypisch stille Gesellschaft) stelle insoweit gerade keinen Unternehmerwechsel dar. Die Personengesellschaft sei zwar Schuldnerin der Gewerbesteuer, Unternehmer ihres Betriebs seien aber ihre Gesellschafter. Lediglich in Bezug auf die beiden eingetretenen stillen Gesellschafter liege ein partieller Unternehmerwechsel vor.

Darüber hinaus liege auch die erforderliche Unternehmensidentität vor. Der vormals von der GmbH ausgeübte Gewerbebetrieb (Bauunternehmen) sei identisch mit dem Gewerbebetrieb der atypisch stillen Gesellschaft. Dieser sei im Ganzen übergegangen. Die atypisch stillen Gesellschafter hätten sich ausnahmslos am gesamten Handelsgewerbe der GmbH beteiligt. Dies zeige sich insbesondere daran, dass die GmbH Inhaberin des Handelsgewerbes geblieben sei und auch als solche geklagt habe.

Das FG hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Diese ist beim Bundesfinanzhof unter dem Aktenzeichen IV R 25/21 anhängig.

Finanzgericht Münster, Urteil vom 05.11.2021, 14 K 2364/21 G,F, nicht rechtskräftig