Verlustabzug nach Unternehmensübertragung: BRAK nimmt Stellung zu Vorlageverfahren

Auf Anfrage des Bundesverfassungsgerichts hat die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) zu einem Vorlageverfahren Stellung genommen. Darin geht es um die Unternehmenssteuerreform 2008, nach der ein steuerlicher Abzug von Verlusten entfiel, wenn eine Unternehmensbeteiligung innerhalb von fünf Jahren nach ihrem Erwerb weiterübertragen wurde. Die BRAK hält dies für verfassungswidrig.

Dem Verfahren liegt ein Vorlagebeschluss des Finanzgerichts (FG) Hamburg vom 29.08.2017 zugrunde (2 K 245/17). Im dortigen Fall hatte eine Gesellschaft (C GmbH) eine ursprünglich als Vorratsgesellschaft gegründete GmbH (A GmbH) zu 100 Prozent im Jahr 2005 übernommen. Ein Jahr später übertrug sie einen Teilgeschäftsanteil auf eine andere Gesellschaft (D AG). Ihren verbliebenen Geschäftsanteil übertrug die C GmbH im Jahr 2008 auf die E AG. In der Folgezeit wurde die A GmbH auf die E AG verschmolzen. Nachdem die A GmbH zunächst keinen aktiven Geschäftsbetrieb führte, erwirtschaftete sie in den Jahren 2006 und 2007 Verluste, die gesondert festgestellt wurden; ab 2008 erzielte sie Überschüsse.

Mit ihrer Körperschaftsteuererklärung für das Jahr 2008 hatte die A die Berücksichtigung des festgestellten Verlustvortrages begehrt. Das Finanzamt lehnte dies unter Hinweis auf die schädliche Anteilsveräußerung im Sinne von § 8c S. 2 Körperschaftsteuergesetz alter Fassung (KStG a.F.) in der Fassung des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 ab und setzte die Körperschaftsteuer fest; zugleich setzte es den Verlustvortrag für 2008 auf null fest. Der Einspruch gegen diesen Verlustfeststellungsbescheid blieb erfolglos.

Hiergegen klagte die A. Das Verfahren ruhte zunächst mit Blick auf ein beim Bundesfinanzhof (BFH) anhängiges Verfahren zu § 8c KStG a.F. (I R 14/11). Das Finanzamt erließ sodann wegen des in dieser Sache ergangenen Urteils des BFH Änderungsbescheide. Das Verfahren wurde danach wegen der noch streitigen Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 8c S. 2 KStG a.F. wieder aufgenommen. Das FG Hamburg hält § 8c S. 2 KStG a.F. für verfassungswidrig, weil bei der unmittelbaren Übertragung innerhalb von fünf Jahren von mehr als 50 Prozent (im Streitfall 80 Prozent) des gezeichneten Kapitals an einer Körperschaft an einen Erwerber die bis zum Erwerb nicht genutzten Verluste nicht mehr abziehbar sind.

Die BRAK schließt sich in ihrer Stellungnahme der Auffassung des FG Hamburg an, wonach die Verlustabzugsbeschränkung des § 8c S. 2 KStG a.F. gegen das Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäß Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes (GG) verstößt. Zudem sieht sie auch einen verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigten Eingriff in die Eigentumsfreiheit (Artikel 14 Absatz 1 GG). Nach Ansicht der BRAK ist es eine Ungleichbehandlung wesentlich gleicher Sachverhalte, wenn die Verluste einer Kapitalgesellschaft aufgrund eines Anteilswechsels von mehr als 50 Prozent innerhalb von fünf Jahren untergehen, dagegen aber bei einer Kapitalgesellschaft ohne Anteilswechsel in den Folgejahren durch Verrechnung mit Gewinnen steuermindernd genutzt werden können.

Bundesrechtsanwaltskammer, PM vom 29.06.2022