Nach förderlicher Auswahlentscheidung: Anspruch auf Generalsdienstposten

Der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) hat dem Antrag eines Generalleutnants a.D. auf Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner letzten dienstlichen Versetzung stattgegeben.

Der Generalleutnant a.D. war von Mai 2019 bis März 2020 als Befehlshaber eines NATO-Kommandos in Europa auf einem Generalsdienstposten (B 10) eingesetzt worden und hatte in dieser Verwendung vorübergehend den Dienstgrad General geführt ("temporary rank"). Seine Hoffnung, dort vom Generalleutnant ("Drei-Sterne-General") zum General ("Vier-Sterne-General") befördert zu werden, hat sich nicht erfüllt. Vielmehr ist er mit Verfügung vom 11.03.2020 vom Allied Joint Force Command in Brunssum (Niederlande) nach Berlin auf eine mit B 9 dotierte Position zurückversetzt und später als Generalleutnant in den Ruhestand verabschiedet worden.

Diese Versetzung war laut BVerwG rechtswidrig. Der 1. Wehrdienstsenat habe durch Vernehmung mehrerer hochrangiger Zeugen – insbesondere des früheren und gegenwärtigen Generalinspekteurs der Bundeswehr und des ehemaligen Staatssekretärs – die Umstände aufgeklärt, die zur Auswahl des Antragstellers zum Befehlshaber des NATO-Hauptquartiers in Brunssum geführt haben. Danach sei er im Frühjahr 2018 in einem Auswahlverfahren unter Berücksichtigung mehrerer Generalleutnante nach Eignung, Leistung und Befähigung im Sinne des § 3 Absatz 1 Soldatengesetz (SG) und des Artikel 33 Absatz 2 Grundgesetz mit dem Ziel der Beförderung ausgewählt worden. Eine hinreichend begründete Auswahlentscheidung, die den Dokumentationsanforderungen des Prinzips der Bestenauslese entsprochen hätte, liege zwar nicht vor. Der Dienstherr könne sich aber auf diesen von ihm selbst verschuldeten Formmangel im Verhältnis zum ausgewählten Bewerber nicht berufen. Vielmehr müsse er die Auswahlentscheidung gegen sich gelten lassen und könne den ausgewählten Bewerber, der eine Anwartschaft auf eine Beförderung erworben hat, nicht ohne Weiteres wieder auf einen Dienstposten mit geringerer Dotierungshöhe versetzen.

Die Versetzung vom März 2020 war laut BVerwG auch nicht ausnahmsweise deswegen zulässig, weil die ursprüngliche förderliche Auswahlentscheidung im April 2019 einvernehmlich in eine reine Querversetzung abgeändert worden wäre. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei damals zwar bei einem Gespräch mit der Verteidigungsministerin die Dauer der Verwendung im NATO-Hauptquartier einvernehmlich von drei Jahren auf elf Monate verkürzt worden. Hingegen sei ein Ausbleiben der Beförderung nicht besprochen worden. Eine Umwandlung der förderlichen Auswahlentscheidung in eine vorübergehende höherwertige Verwendung sei auch nicht verfügt worden. Lediglich soweit der Antragsteller die Angabe der voraussichtlichen Verwendungsdauer in seiner Versetzung nach Brunssum angegriffen hat, sei sein Antrag ohne Erfolg geblieben.

Über die Frage, ob er einen Anspruch auf die von ihm beantragte Beförderung hatte, hatte der 1. Wehrdienstsenat eigenen Angaben zufolge nicht zu entscheiden. Diese Frage sei Gegenstand eines beim Verwaltungsgericht Berlin anhängigen Rechtsstreits. Die dem zugrunde liegende Aufteilung des Rechtswegs ergebe sich aus § 17 Absatz 1 Wehrbeschwerdeordnung und § 82 Absatz 1 SG.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 06.09.2022, BVerwG 1 WB 29.21